Les modes de règlement des différends dans les contrats internationaux de construction

Gustavo Scheffer da Silveira

Bruylant, 2019

ISBN: 978-2-8027-6288-1

702 pages

Le monde de la construction n’est pas avare en différends. Si les chantiers heureux n’ont pas d’histoire, de trop nombreux contrats donnent lieu à des dissensions, voire des litiges entre les contractants.

Ces litiges sont singuliers à bien des égards : complexité des figures contractuelles, extranéité, nombre de parties, origine essentiellement technique des différends, ampleur des enjeux financiers, etc.

Par-delà ces singularités, un trait caractéristique émerge : le rapport au facteur temps. Le chantier ne peut s’arrêter le temps de régler les différends. Comme une bicyclette, quand il n’avance pas, il tombe. D’où la nécessité de traiter rapidement et efficacement les litiges. Pay now, argue later, dira l’auteur.

C’est une belle lumière que Monsieur Scheffer da Silveira jette sur cette question. Nourrie de la pratique, irriguée de droit comparé, innervée de jurisprudence arbitrale, l’analyse de Monsieur Scheffer da Silveira fera date.

Loin de tout dogmatisme, l’auteur ne prétend pas déceler un mode unique de règlement des différends qui s’imposerait ex cathedra. Aussi ne conclut-il ni à la supériorité de l’arbitrage, ni à celle des dispute boards, ni à celle de la médiation, ni encore à la technique du mini-trial ou de la baseball arbitration. Si l’on voulait systématiser le propos, la précellence ne peut être donnée ni aux modes juridictionnels, ni aux modes non juridictionnels de règlement des différends.

Au contraire : prenant acte des forces et faiblesses de chacun de ces modes de règlement des différends, Monsieur Scheffer da Silveira prend parti pour un traitement gradué des difficultés. La fusée, à plusieurs étages, conduit à réserver à l’arbitrage les seules questions qui n’auraient pu être traitées par un mode amiable de règlement.

Pour parvenir à une telle proposition, l’auteur se livre à une analyse poussée, dénuée de tout idéalisme, des principaux modes de règlement des différends. Il se montre notamment particulièrement réceptif aux risques de crispation des relations entre les contractants. Aussi conclut-il que l’arbitrage est inadapté tant que les travaux sont en cours. Et pour cause : les échanges de mémoires entre les parties, les stratégies procédurales… exacerbent les antagonismes et ne favorisent pas l’avancement du projet.

Monsieur Scheffer da Silveira aurait pu proposer de créer une « usine à gaz » pour régler les litiges de la construction. Il aurait pu ainsi prendre, ça et là, le meilleur de chacun des modes usuels de règlement des différends, pour proposer une création nouvelle. Il n’en est rien. Pragmatique et humble, sa démarche est différente. Au lieu d’ajouter une technique nouvelle, il propose de combiner les mécanismes existants, au sein d’un « système échelonné ».

Loin de se borner à des généralités, Monsieur Scheffer da Silveira n’hésite pas à entrer dans le détail des différentes phases de son « système ». Il livre en particulier une description approfondie de la phase devant le Dispute Board, et s’interroge sur l’articulation entre le Dispute Board et l’arbitrage. L’auteur met notamment en lumière l’intérêt de la jurisprudence Persero 2, laquelle permet de saisir directement un tribunal arbitral en cas d’inexécution d’une décision du Dispute Board, que celle-ci soit définitive ou non.

Au terme de la première partie, le lecteur aura compris la proposition de Monsieur Scheffer da Silveira : mettre en place un système échelonné des traitements des différends. En cas d’échec du traitement amiable, par le jeu de la conciliation, le Dispute Board prend le relais, afin d’imposer au plus vite une solution. Ce n’est que si le différend subsiste à l’issue du chantier que le recours à l’arbitre s’impose. Cette logique graduée, paraît offrir une solution sur-mesure, adaptée économiquement et factuellement à chaque degré de conflictualité.

La deuxième partie de l’étude de Monsieur Scheffer da Silveira porte sur les difficultés de mise en œuvre du « système échelonné ». Certaines de ces difficultés ne sont pas propres au caractère échelonné dudit système. Ainsi, lorsque l’auteur évoque l’interprétation des clauses d’arbitrage ou la sanction de la violation de la clause, son analyse renoue avec le droit commun. Dire que le juge ou l’arbitre doit déclarer irrecevable la requête lorsque le demandeur n’a pas respecté la clause de conciliation préalable n’est pas chose nouvelle. Les parties n’ont pas toujours conscience d’avoir instauré un véritable « système » échelonné.

Monsieur Scheffer da Silveira prend bien soin de souligner que cette irrecevabilité doit être radicalement distinguée d’une incompétence du tribunal arbitral. Ainsi, à supposer que le tribunal ait statué sur une demande faite en violation du préalable de conciliation, sa sentence n’encourrait pas l’annulation sur le fondement de l’article 1520 1° du Code de procédure civile. On saura gré à Monsieur Scheffer da Silveira de contribuer à restaurer l’orthodoxie de la notion de compétence, parfois malmenée par la jurisprudence.

La thèse de Monsieur Scheffer da Silveira explore ensuite les méandres des arbitrages multipartites, lesquels présentent un intérêt singulier en raison de la coexistence de nombreux sous-traitants sur un même chantier, ou d’un groupement d’entreprises dénué de personnalité juridique propre. L’opposabilité de la sentence à tous les intervenants est une criante nécessité.

L’auteur revient également sur les questions désormais classiques d’extension et de transmission de la clause compromissoire, lesquelles permettent l’attraction d’un prétendu tiers à la procédure.

On trouvera en outre dans l’étude de Monsieur Scheffer da Silveira d’intéressants développements sur la logique de consolidation du contentieux, destinée à faire trancher par un seul et même tribunal des litiges connexes ou indivisibles. Pour l’auteur, seul le consentement exprès ou tacite des parties peut justifier une telle consolidation. A défaut pour les parties d’y avoir consenti, une sorte de pis-aller est mis en place, via une concentration de facto du contentieux (qui passe notamment par la nomination des mêmes arbitres pour des arbitrages parallèles, laquelle n’est pas sans poser de difficultés) et une coordination procédurale (on songe notamment au sursis à statuer et à l’autorité positive de chose jugée).

Au final, c’est une belle thèse que livre Monsieur Scheffer da Silveira. Son étude approfondie, pragmatique et honnête des difficultés du règlement des différends dans les contrats internationaux de construction est une mine d’informations, tant pour les praticiens que les universitaires.